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Marseille

Conflit d’intérêt : l’acheteur peut-il s’appuyer sur des marchés précédents pour exclure un candidat ?

Par Eric Lanzarone


Le Conseil d'Etat vient de se prononcer dans un arrêt en date du 24 juin 2019  en répondant à aux questions suivantes :

La prévention du conflit d’intérêt est-elle une mesure propre et objective relative au seul marché en cours ou l’acheteur peut-il s’appuyer sur des marchés précédents ?

Un candidat peut-il être exclu de la procédure de passation d’un marché, au visa du 2° de l’article 48-I de l’ordonnance du 23 juillet 2015, sur la base de faits portants sur des marchés antérieurs à la procédure en litige ?



La position du Conseil  d’état :
 
Le Conseil  d’état a jugé que les dispositions de l’article 48, I, 2° de l’ordonnance du 23 juillet 2015 permettent aux acheteurs d’exclure :

 « une personne qui peut être regardée, au vu d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur et qui n’a pas établi, en réponse à la demande que l’acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats.

Source : CE, 24 juin 2019 https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000038679154&fastReqId=1961541063&fastPos=1

Une position qui peut paraitre critiquable au regard du droit européen
Cette position peut paraitre critiquable au regard du texte et du droit européen lequel fait bien de la prévention du conflit d’intérêt une mesure propre et objective relative au seul marché en cours.

Que prévoit la Directive 2014/24/UE ?
Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE
(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
JOUE L 94/65 du 28 mars 2014


TITRE I - CHAMP D’APPLICATION, DÉFINITIONS ET PRINCIPES GÉNÉRAUX
CHAPITRE II - Règles générales


Article 24 - Conflits d’intérêts
Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs prennent les mesures appropriées permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors des procédures de passation de marché, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques.
 La notion de conflit d’intérêts vise au moins toute situation dans laquelle des membres du personnel du pouvoir adjudicateur ou d’un prestataire de services de passation de marché agissant au nom du pouvoir adjudicateur qui participent au déroulement de la procédure ou sont susceptibles d’en influencer l’issue ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la procédure de passation de marché.

TITRE II - RÈGLES APPLICABLES AUX MARCHÉS PUBLICS

CHAPITRE III - Déroulement de la procédure
Sous-section 1 - Critères de sélection qualitative

 Section 3 - Choix des participants et attribution des marchés


Article 57 - Motifs d’exclusion
4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants :

e)  il ne peut être remédié à un conflit d’intérêts au sens de l’article 24 par d’autres mesures moins intrusives ;

i) l’opérateur économique a entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché, ou a fourni par négligence des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution.
Un cadre minimum de transposition
La transposition  de cette dernière en droit français est  bien restée sur ce seul cadre minimum d'éléments factuels propre à la passation du marché pour ce type de cas d'exclusion.
Toujours est-il que le conseil d’état a considéré que l’acheteur pouvait donc prendre en compte des éléments issus d’autres procédures de la commande publique.
Les entreprises doivent donc aujourd’hui appréhender les risques qui pourraient peser sur elles, en adoptant des démarches éthiques de préventions du conflit d’intérêt, des notes de service.
 


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Marchés publics, critère géographique et valorisation du coût de déplacement

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Jour J pour la full demat

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Nous y sommes…Le grand jour des acheteurs publics avec le « tout démat’ inscrit dans le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 portant réforme de la commande publique, qui va bouleverser les habitudes des pouvoirs adjudicateurs et de leurs fournisseurs. Le principe est bien le tout électronique posé par l'article 41 du dmp sauf si l’acheteur public en décide autrement, et ce pour les marché en deçà des seuils européens et les marchés sociaux et spécifiques

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Vendre à l’OTAN : et pourquoi pas vous ?

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Composé de 28 Etats membre (19 à l’origine) et de 45 partenaires, l’OTAN crée le 04 avril 1949 constitue à n’en pas douter un vivier et un marché intéressant pour les PME Françaises, et ce, de par son volume d’achats.

 

Force est pourtant de constater que peu d’entre elles ne connaissent l’institution, voir pour certaines la cantonnent à une sphère purement militaire

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Je suis écarté d’un marché lancé par un acheteur ? Que puis-je faire ?

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LA PUBLICITE DANS LES MARCHES PUBLICS

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L’avis de publicité est la source de l’information, qui doit permettre d’emblée au candidat, de se faire une idée sur l’intérêt potentiel du marché.

A partir de la lecture de ces premières informations, il est possible d’évaluer le périmètre et l’intérêt du projet, d’aller plus loin et de télécharger le dossier complet pour une étude plus détaillée

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Puis-je répondre au marché sous forme de groupement ?

22 / 09 / 2018

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Vous pouvez partir sur une collaboration horizontale (additionner des capacités de productions) ou verticale  (additionner des compétences différentes et complémentaires), ou les deux à la fois.

En cas de réponse en groupement, chaque membre du groupement, appelé cotraitant, est juridiquement titulaire du marché. Le groupement doit désigner parmi les entreprises cotraitantes, un mandataire : celui-ci sera chargé de la coordination entre les cotraitants et sera l’interlocuteur privilégié du client public

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Les Offres

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Est-ce possible ? Et quelles sont mes voies de contestation ?

Le rejet d’une offre « anormalement basse » fait l’objet d’une procédure précise que le pouvoir adjudicateur est dans l’obligation de respecter strictement. Il n’existe pas de définition juridique des offres anormalement basses. Toutefois il est reconnu qu’une offre anormalement basse est une offre dont le montant ne correspond pas à la réalité économique

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A propos de la sous traitance : lettre à la DAJ

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Estimant que les principes de la sous-traitance contenues dans la directive européenne de 2014 ont été traduites de manière imparfaite, l’avocat Eric Lanzarone et Dominique Fausser, qui jugent par ailleurs trop floue la définition offerte par la loi de 1975, regrettent que la DAJ de Bercy n’ait pas jugé utile de préciser les choses à l’occasion de la rédaction du Code de la commande publique

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Deux arrêts récents du Conseil d’état amènent à nous interroger sur les risques notamment de fragilisation des entreprises de second œuvre induit par l’allotissement et sur la réelle efficacité d’une politique publique en matière d’allotissement, au demeurant jamais évaluée dans la start up France. L'article aborde plusieurs problématiques:

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Comment faire une Clause Molière responsable

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En reconnaissant la légalité de la clause d’interprétariat contenue dans certains marchés publics, le Conseil d’État a fait un grand pas vers l’effectivité de la protection des travailleurs du BTP contre les accidents du travail. Une position à saluer dans un débat dans lequel la politique prend souvent le pas sur les nécessités de sécurité

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Conventions collectives et marchés publics : je t’aime, moi non plus

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L'acheteur public doit-il absolument tenir compte des obligations inscrites dans les conventions collectives dans le cadre de la reprise des contrats de travail? Et peut-il imposer ce cadre à une société étrangère candidate qui n'est pas signataire de tels accords?

1. Une législation nationale directement dépendante du droit européen, qui s’applique à la commande publique

Les obligations de reprise des contrats de travail entre employeurs sont aujourd’hui régies par les articles L. 1224-1 (ancien art. L. 122-22) à L. 1224-4 du Code du travail, issues de la directive européenne 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001, laquelle exige que l’activité transférée concerne : « une entité économique », une telle identité devant ressortir « d’une pluralité indissociable d’éléments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l’organisation de son travail, ses méthodes d’exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens d’exploitation à sa disposition », ce qui n’était pas le cas. Or, lorsqu’il s’agit de prestations confiées par marchés publics (au sens actuel qui ne comprend pas les délégations de service public), l’activité ne concerne en général qu’une partie du chiffre d’affaires de l’entreprise anciennement titulaire.

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Marché public et conflit d’intérêts : la recherche d’un équilibre subtil

04 / 02 / 2016

Le principe d’impartialité et la notion de conflit d’intérêts connaissent un engouement certain ces derniers temps : tant d’un point de vue législatif, avec l’adoption des directives marchés publics et concessions et l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, que d’un point de vue contentieux.

On se souvient déjà que la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique avait défini le conflit d’intérêts comme : « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction » [1].

Ces notions, qui s’entremêlent et parfois se superposent, apparaissent ainsi comme deux fers de lance au service d’un but ultime : garantir la transparence des procédures et l’égalité de traitement des candidats lors de leur soumission à un contrat public.

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Définition besoins marchés publics

18 / 12 / 2014

La définition des besoins, une obligation pour le pouvoir adjudicateur et une garantie pour les candidats aux marchés publics

L’article 5, I du code des marchés publics dispose que « la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. »...

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