Marseille
A propos de la sous traitance : lettre à la DAJ
Par Eric Lanzarone
Estimant que les principes de la sous-traitance contenues dans la directive européenne de 2014 ont été traduites de manière imparfaite, l’avocat Eric Lanzarone et Dominique Fausser, qui jugent par ailleurs trop floue la définition offerte par la loi de 1975, regrettent que la DAJ de Bercy n’ait pas jugé utile de préciser les choses à l’occasion de la rédaction du Code de la commande publique.
Madame la directrice,
Lors de la phase de concertation sur le projet de nouveau code, il vous a été proposé à notre humble mesure de modifier le cadre de la sous-traitance, lequel souffre d’une absence de précision et ce, alors même qu’il implique de lourdes contraintes de gestion du paiement direct à l’endroit des acheteurs de marchés publics.
Force est pourtant de constater que vos services n’en ont eu cure puisque la lecture de la synthèse des contributions mis en ligne n’en dit pas un mot. Autrement dit, la DAJ continue et persiste à voir de la sous-traitance à paiement direct dans tous les sous-contrats d’entreprise. Une chance s’offrait pourtant à la France de s’inspirer du cadre européen et ce, quand bien même les traducteurs de la directive ont bien été en mal de maîtrise de la langue de Molière.
Un cadre national en désespérance de délimitation
La sous-traitance est actuellement régie par l’article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 rappelée à l’article 62 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 au terme duquel :
« Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage. »
Cette définition beaucoup trop générique (la sous-traitance partout) et floue induit des risques d’avoir à payer deux fois une même prestation des lors qu’un cadre de sous-traitance a été omis. Malgré cette évidence, la DAJ ne manifeste aucune velléité d’en modifier l’architecture.
Je tire de l'absurde, ma révolte, affirmait Camus. Or, nous nageons dans l’absurde.
Ainsi, lorsqu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice :
- achète un service de spectacle (places de cinéma pour les enfants de la commune), il lui faudrait payer directement la quote-part des droits d’auteurs aux producteurs du film, au distributeur et au prestataire qui nettoie la salle ;
- achète un service de transport, il faudrait que ce dernier paie directement la quote-part de tous les intermédiaires venant à assurer les services de mise à disposition des infrastructures (notamment les redevances aéroportuaires ou portuaires, l’usage des voies ferroviaires à RFF), les travaux de maintenance des installations et le nettoyage des matériels de transport.
Avouons-le, tout cela induit les méandres cauchemardesques d'une bureaucratie absurde (Kafka) et bien souvent, les pouvoirs adjudicateurs réduisent d’eux-mêmes intuitivement le cadre effectif de la sous-traitance sans bien en comprendre la portée.
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1. Une législation nationale directement dépendante du droit européen, qui s’applique à la commande publique
Les obligations de reprise des contrats de travail entre employeurs sont aujourd’hui régies par les articles L. 1224-1 (ancien art. L. 122-22) à L. 1224-4 du Code du travail, issues de la directive européenne 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001, laquelle exige que l’activité transférée concerne : « une entité économique », une telle identité devant ressortir « d’une pluralité indissociable d’éléments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l’organisation de son travail, ses méthodes d’exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens d’exploitation à sa disposition », ce qui n’était pas le cas. Or, lorsqu’il s’agit de prestations confiées par marchés publics (au sens actuel qui ne comprend pas les délégations de service public), l’activité ne concerne en général qu’une partie du chiffre d’affaires de l’entreprise anciennement titulaire.
Marché public et conflit d’intérêts : la recherche d’un équilibre subtil
04 / 02 / 2016
Le principe d’impartialité et la notion de conflit d’intérêts connaissent un engouement certain ces derniers temps : tant d’un point de vue législatif, avec l’adoption des directives marchés publics et concessions et l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, que d’un point de vue contentieux.
On se souvient déjà que la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique avait défini le conflit d’intérêts comme : « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction » [1].
Ces notions, qui s’entremêlent et parfois se superposent, apparaissent ainsi comme deux fers de lance au service d’un but ultime : garantir la transparence des procédures et l’égalité de traitement des candidats lors de leur soumission à un contrat public.
Définition besoins marchés publics
18 / 12 / 2014
La définition des besoins, une obligation pour le pouvoir adjudicateur et une garantie pour les candidats aux marchés publics
L’article 5, I du code des marchés publics dispose que « la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. »...