Le principe d’impartialité et la notion de conflit d’intérêts connaissent un engouement certain ces derniers temps : tant d’un point de vue législatif, avec l’adoption des directives marchés publics et concessions et l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, que d’un point de vue contentieux.

On se souvient déjà que la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique avait défini le conflit d’intérêts comme : « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction » [1].

Ces notions, qui s’entremêlent et parfois se superposent, apparaissent ainsi comme deux fers de lance au service d’un but ultime : garantir la transparence des procédures et l’égalité de traitement des candidats lors de leur soumission à un contrat public.

Une nouvelle définition

L’arrêt rendu par le Conseil d’État le 14 octobre 2015 mérite donc qu’on s’attarde sur ce point. En effet, il écarte la définition de conflit d’intérêts issue de l’article 24 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics (qui n’était pas opposable à la procédure litigieuse), et lui préfère le principe d’impartialité figurant : « au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative » [2].

En l’espèce, par un avis d’appel public à la concurrence envoyé le 6 février 2015, la région Nord – Pas-de-Calais avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un marché à bons de commande ayant pour objet la mise en place d’une carte multiservice dématérialisée « Génération Nord – Pas-de-Calais » destinée à se substituer aux dispositifs existants des « chéquiers livres région » et « chéquiers équipements des apprentis ».

Ayant vu son offre rejetée et s’estimant lésée par cette décision, la société Rev & Sens évincée a saisi le tribunal administratif de Lille d’un référé précontractuel aux fins d’annulation de la procédure de passation du marché en cause. Celui-ci, faisant preuve d’une certaine audace, décidait d’annuler la procédure en se fondant sur la nouvelle définition du conflit d’intérêts telle qu’issue de la directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, au motif qu’en s’adjoignant les services d’un assistant à maîtrise d’ouvrage qui était un ancien salarié de la société attributaire Applicacam, le pouvoir adjudicateur avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Un mode d’emploi « clé en main »

La Haute juridiction censure le raisonnement du tribunal administratif pour erreur de droit mais, statuant au fond, rejoint la solution du premier juge en annulant la procédure. Aux termes d’un contrôle approfondi sur l’impartialité de la procédure, le juge renforce l’effectivité de ce principe et fournit aux pouvoirs adjudicateurs un mode d’emploi « clé en main » sur la démarche à adopter.

En premier lieu, pour qu’il y ait conflit d’intérêts, il faut que la personne intéressée ait été, bien évidemment, susceptible d’influencer l’issue de la procédure litigieuse. Il s’agit là d’un contrôle que l’on peut qualifier d’objectif [3]. En l’occurrence, le Conseil d’État relève que la mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage, ayant consisté non seulement dans la rédaction du cahier des charges, mais aussi dans la participation à l’analyse des offres au côté de la région, était, dès lors, susceptible d’influer sur l’attribution du marché contesté.

Il est à noter que le risque d’influence sera plus ou moins perceptible en fonction du stade de la procédure auquel il se rapporte. À titre d’exemple, une conseillère municipale ayant un lien de parenté avec le dirigeant de la société attributaire et possédant des actions dans cette société, qui a participé à l’adoption de la délibération autorisant le lancement de la procédure de passation, n’est pas susceptible d’avoir exercé une influence sur son issue, dans la mesure où, à « ce stade de la délibération, la procédure n’avait pas encore été organisée et les soumissionnaires n’étaient pas connus et que, d’autre part, Mme F. n’avait pas siégé à la commission d’appel d’offres et n’avait pris aucune part dans le choix de l’entreprise attributaire » [4].

En revanche, on peut légitimement penser que le risque d’influence sera d’autant plus grand si la personne participe à l’évaluation de l’offre.

Une influence effective à prouver

En second lieu, l’influence doit avoir été effective et faire naître un doute légitime sur l’impartialité de la procédure. Ce doute résulte habituellement d’un lien personnel ou professionnel laissant présumer le caractère intéressé de la personne à l’attribution. Pour autant, il n’existera aucune automaticité, car priver d’accès ou exclure un candidat sous prétexte que ce dernier a eu un lien économique ou personnel avec la collectivité serait le condamner au purgatoire.

De sorte qu’il existe une summa diviso entre :

- les liens actuels qui créent une situation de conflit à la condition qu’ils soient d’une forte intensité (la présence par exemple du fils d’un candidat au sein de la CAO) [5] ;

- les liens passés et pour lesquels il serait naïf de considérer que, parce que passés, ils n’exerceraient aucune influence. S’il existe bien évidemment un lien entre relation passée et influence présente, il n’en demeure pas moins qu’il existe aussi un droit à l’oubli.

Dans l’arrêt ici commenté, le juge s’est donc attaché aux responsabilités importantes qu’avait exercées M. Espirac, l’actuel AMO, au sein de son ancienne société Applicam aujourd’hui attributaire du marché de la région Nord – Pas-de-Calais, notamment en tant que directeur qualité, puis directeur des opérations et des projets, durant une période de douze ans, soulignant que : « le caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité, pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance de tels intérêts et par voie de conséquence sur l’impartialité de la procédure ». On précisera que les liens professionnels entre M. Espirac et son ancien employeur, la société Applicam, étaient rompus que depuis moins de deux ans.

Un doute à lever au cas par cas

A contrario, il a été jugé que des liens de subordination professionnels ayant cessé depuis quatre ans n’étaient pas de nature à faire porter par eux-mêmes un doute sur l’impartialité de la commission [6]. De même, qu’un délai de neuf ans depuis la rupture du lien de subordination entre un membre de la CAO et un candidat a été jugé suffisant.

En définitive, le doute sur l’impartialité de la procédure doit être apprécié au cas par cas par le pouvoir adjudicateur, eu égard à la nature, l’intensité, la date et la durée des relations directes ou indirectes entre les parties, et ce, aux termes d’une véritable appréciation in concreto [7].

Une impartialité totale et pour tous

Par ailleurs, le Conseil d’État, en rappelant le caractère de principe général du droit de l’impartialité, dépasse, à l’évidence, le strict champ d’application de la commande publique, en imposant dès lors ce principe à « toute autorité administrative ». Afin de garantir son effectivité, la Haute juridiction ajoute qu’il appartenait à l’administration, consciente du lien entre son assistant à maîtrise d’ouvrage et l’un des soumissionnaires, de lever ce doute, « par exemple en l’écartant de la procédure d’analyse des offres ».

Cela étant, juge interne et juge européen s’accordent sur le rôle actif du pouvoir adjudicateur, lequel « est, en toute hypothèse, tenu de vérifier l’existence d’éventuels conflits d’intérêts et de prendre les mesures appropriées afin de prévenir, de détecter les conflits d’intérêts et d’y remédier, y compris, le cas échéant, en demandant aux parties de fournir certaines informations et éléments de preuve » [8].

C’est donc au travers du prisme de la théorie des apparences que le principe d’impartialité trouve toute son efficience et devra désormais être apprécié par l’administration, avec pour elle une obligation de résultat.

Et maintenant ?

En tout état de cause, se pose la question de l’articulation entre la qualification jurisprudentielle du principe d’impartialité et la nouvelle ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, aux termes de laquelle  « constitue une situation de conflit d’intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ».

Si cette définition a le mérite de prévenir toute situation de conflit d’intérêts, elle apparaît en revanche beaucoup trop large puisque visant « toute personne ayant participé au déroulement de la procédure », de sorte qu’elle porte une atteinte excessive à la liberté d’accès à la commande publique.

Gageons que les juges qui seront saisis donneront une lecture non littérale et beaucoup plus pragmatique dans les intérêts de l’acheteur.

Eric Lanzarone, Chargé d’enseignement à l’université - Avocat au barreau de Marseille
Constance Rudloff, Avocate Cabinet Lanzarone

Article « Marché public et conflit d’intérêts : la recherche d’un équilibre subtil », La lettre du cadre territorial, 30 novembre 2015