L'acheteur public doit-il absolument tenir compte des obligations inscrites dans les conventions collectives dans le cadre de la reprise des contrats de travail? Et peut-il imposer ce cadre à une société étrangère candidate qui n'est pas signataire de tels accords?

1. Une législation nationale directement dépendante du droit européen, qui s’applique à la commande publique

Les obligations de reprise des contrats de travail entre employeurs sont aujourd’hui régies par les articles L. 1224-1 (ancien art. L. 122-22) à L. 1224-4 du Code du travail, issues de la directive européenne 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001, laquelle exige que l’activité transférée concerne : « une entité économique », une telle identité devant ressortir « d’une pluralité indissociable d’éléments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l’organisation de son travail, ses méthodes d’exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens d’exploitation à sa disposition », ce qui n’était pas le cas. Or, lorsqu’il s’agit de prestations confiées par marchés publics (au sens actuel qui ne comprend pas les délégations de service public), l’activité ne concerne en général qu’une partie du chiffre d’affaires de l’entreprise anciennement titulaire.

 2. Pas d’application du droit européen pour le maintien d’une activité simplement partielle

Pour le juge européen, cette législation d’équilibre entre d’une part, une protection effective des droits des travailleurs et d’autre part, le principe de libre concurrence des prestations de service, infère qu’elle ne s’applique à un transfert partiel d’activité d’une entreprise qu’à la condition que le lien fonctionnel entre les différents facteurs de production transférés soit maintenu et qu’il permette au cessionnaire d’utiliser ces derniers aux fins de poursuivre une activité économique identique ou analogue (voir CJCE, 12 février 2009, affaire C-466/07 Klarenberg). Ainsi, pour la CJUE (20 janvier 2011, affaire C‑463/09, Clece SA) la fin d’un contrat ayant pour objet le nettoyage des écoles et des locaux municipaux, qui ne nécessitait pas l’emploi d’éléments matériels spécifiques (tel que du matériel spécialisé), ne rendait pas applicable la reprise de personnel, car l’identité d’une entité économique qui repose essentiellement sur la main-d’œuvre, ne peut être maintenue si l’essentiel de ses effectifs n’est pas repris.

Or, de nombreuses conventions collectives qui organisent des droits de reprise de contrats de travail spécifiquement appréciés selon la situation individuelle des salariés apparaissent bien éloignées de l’objectif ayant trait à la poursuite de l’activité d’une entité économique. Tel est le cas des conventions collectives nationales des entreprises de propreté du 1er juillet 1994, étendue par arrêté du 31 octobre 1994,  et de « transport » en date du 7 juillet 2009 « relatif à la garantie de l’emploi et à la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans le transport interurbain de voyageurs » (idem dans les activités de "transports routiers et activités auxiliaires du transport ". Autrement dit, ces conventions font de l’exception (le transfert des contrats de travail en cas de transfert d’entité économique) un principe, en faisant appliquer une reprise systématique du personnel, et ce même en l’absence d’une entité économique à transférer.

En matière de reprise de personnel, force est de constater que si le juge administratif considère parfois le transfert d’entité économique comme devant être caractérisé eu égard à la nature du service public confié et repris (Cour administrative de Nancy, n° 09NC01383, en date du 27 mai 2010), en revanche, il applique les conventions collectives sans pour autant se poser la question de leur portée en droit européen des marchés publics. En ce sens, la Cour administrative d'appel de Marseille (dans un arrêt en date du 6 juillet 2015, n°13MA03600 Société Eurocorse Voyage c/ Département de la Corse du Sud) s’est contenté d’interpréter la convention collective des transports urbains de voyageurs pour calculer les 65 % de temps de travail du salarié affecté à l’ancien marché sur la base du temps de travail stipulé au contrat de travail, et non sur la base d’un temps plein, pour décider que le défaut d’avoir fourni cette information du personnel concerné au dossier de consultation suffit à obtenir la résiliation du marché.

Logiquement dans une activité de transport, la cession devrait porter sur un ensemble organisé de personnel, voire y compris de l'équipement (notamment les bus lorsque le marché n'est pas un marché de main-d’œuvre de chauffeurs, mais de transport) mais cette dernière condition n’est pas nécessaire pour caractériser un transfert d’entité économique (CJUE, 26 novembre 2015, C-509/14, ADIF, point 38). Il est rare de trouver dans les contrats régis par le Code des marchés publics des réattributions de prestations de services qui impliquent une entité économique à transférer. Une telle entité se caractérise plus naturellement dans le domaine de la délégation de service public. L’absence d’entité économique est patente lorsqu’il ne s’agit que de simples marchés publics de services de transport à la demande et d'un montant modeste.

3. Des questions complexes (législation ou conventionalité, nature du service public selon qu’il soit administratif ou industriel et commercial,  obligation d’application ou simple devoir d’information ?)  qui méritent des réponses simples.

Il n’existe donc pas d’obligation législative ou règlementaire de reprise de personnel lorsque les prestations ne peuvent pas s’analyser comme étant un transfert d’entité économique. L’obligation conventionnelle de reprise de contrats de travail entre les acteurs économiques signataires d’une convention collective même si elle peut être étendue ou élargie d’office à la branche professionnelle par un arrêté ministériel se situe au-delà du cadre légal européen qui, comme nous l’avons déjà indiqué, est d’interprétation stricte. L’acheteur public doit-il tenir compte de cette obligation conventionnelle ? Pour l’instant, la jurisprudence publiée n’a pas eu l’occasion de sanctionner un marché public au motif que ce dernier ne comprendrait pas d’obligation de reprise des contrats de travail. Le juge administratif s’est à ce jour seulement contenté de sanctionner l’absence d’information apportée aux candidats sur les conditions d’application de ce champ conventionnel. Il est vrai que cette obligation d'application du droit du travail ne paraît concerner que les repreneurs potentiels et les salariés de l’ancien titulaire.

Mais, ne devrait-on pas aussi considérer la question sous l’angle de la nature même du service public et du régime juridique des salariés y afférents ? S’il s’agit d’un service public commercial et industriel (SPIC), son personnel (hormis son directeur) est soumis au Code du travail et à la convention collective sectorielle. En cas de reprise du personnel en régie, celle-ci se doit alors d’appliquer le droit conventionnel. Il serait donc logique que par unification du régime juridique des salariés, quel que soit le sort du contrat (renouvelé ou pas), les règles conventionnelles de l’acheteur public (le SPIC) s’appliquent obligatoirement même si ce service public ne dispose pas encore de personnel à son effectif. La solution aurait le mérite de la clarté et de la cohérence.

Mais il resterait à régler le cas des transferts de personnels entre cocontractants apportant leurs prestations à des missions de services publics administratifs. Pour les services publics administratifs, la question est plus délicate. En effet, l'article L.1224-3 du Code du travail (anciennement article 20 de la loi 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, aujourd'hui abrogé) dispose que la reprise du salarié s’opère par : « contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires ». De sorte que le contrat de travail n’est pas régi par les conventions collectives mais par le droit public. La situation va donc devenir délicate au regard d’entreprises qui ne sont pas des partenaires à la convention collective sectorielle et soumettent des offres, à l’instar des entreprises étrangères européennes : peut-on les soumettre à une obligation de reprise du personnel purement conventionnelle et qui au demeurant ne concernent ni l’acheteur public ni elles mêmes ?

Pour reprendre nos deux exemples, au sein de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, les services de nettoyage de bureau ne sont pas logés à la même enseigne que les contrats de transports. En ce qui concerne les activités de nettoyage, celles-ci sont pleinement ouvertes à la concurrence européenne par la directive 2001/23/CE : « considérant (33) Les services couverts par la présente directive concernent une grande variété d'activités en constante évolution parmi lesquelles on retrouve les services aux entreprises tels que les services de conseil en management et gestion, les services de certification et d'essai, de gestion des locaux et notamment d'entretien des bureaux, les services de publicité ou liés au recrutement ou encore les services des agents commerciaux…. »

Il sera donc bien difficile de considérer qu’une entreprise étrangère puisse être liée par une convention collective française dont elle n’est pas signataire dans un contexte de libre concurrence. En réalité, seule la directive 2001/23/CE devrait lui être appliquée au titre des transferts de contrats de travail, qui exige que l’activité transférée concerne « une entité économique. » Par contre, cette même directive dite « services » n’élargit pas librement à la concurrence européenne les services de transports :
- (considérant 22) « Les services de transport, y compris les transports urbains, les taxis et les ambulances, ainsi que les services portuaires, devraient être exclus du champ d'application de la présente directive »
- Article 2 « Champ d'application » :
« 2.   La présente directive ne s'applique pas aux activités suivantes :
« … les services dans le domaine des transports, y compris les services portuaires, qui entrent dans le champ d'application du titre V du traité; …» (nota : devenu le TITRE VI du Traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne du 26/10/2012)

Dans ce secteur économique, le Traité de l'Union pendant une période provisoire n’interdit que le caractère « moins favorables », des conditions de mise en concurrence des entreprises européennes étrangères. L’acheteur public peut-il alors imposer le cadre conventionnel français de reprises des contrats de travail alors même que l’entreprise étrangère n’y est pas signataire ? La question reste ouverte. C’est la raison pour laquelle l’attitude la moins risquée pour les pouvoirs adjudicateurs est de considérer, lorsqu’il s’agit de prestations de services assurées pour des services publics administratifs, qu’ils n’ont qu’une simple obligation d'information sur le champ conventionnel susceptible de s’appliquer du type : « au sens de l’article … de la convention collective … la liste du  personnel susceptible d’être concerné est la suivante :… »

4. Les conséquences pratiques pour les décideurs et acheteurs publics, mais aussi des choix éminemment politiques, mais aussi économiques.

On voit bien la complexité de l’exercice, même si nous essayons de lui apporter des réponses cohérentes : cadre conventionnel des conventions collectives pouvant être rendu obligatoire en prestations de services pour les SPIC, mais simple obligation d’information en prestations de services pour les SPA. Quoi qu’il en soit, en l’absence d’évolution des normes juridiques, ce sera au juge administratif de trancher à l’occasion d’un recours, éventuellement éclairé par  le juge européen. N’oublions pas que même sous seuil européen, le caractère systémique des conventions collectives produit nécessairement des effets d’intérêt communautaire qui ne laisserait pas insensible le juge européen. Ainsi, même si le Code des marchés publics et la réforme en cours invitent l’acheteur public à prendre en compte des objectifs de développement durable et le progrès social, l’exercice sera délicat pour les services pleinement ouverts à la concurrence par la directive 2006/123/CE dite « services », lorsqu’ils œuvrent pour les services public administratifs.

La nouvelle directive « marchés publics » 2014/24/UE permet aux Etats de pouvoir exonérer de concurrence européenne certains services sociaux, de santé et d’éducation jusqu'à un seuil de marché de 750.000 € HT (1.000.000 € HT pour la directive 2014/25/UE qui concerne les entités adjudicatrices). Pour les prestations d’entretien ménager, cette commande publique assouplie ne pourra concerner que les seuls « ménages privés employant du personnel », donc dans ce domaine,  seul des services de mise à disposition d’aide ménagère à domicile peuvent être envisagés. Il incombe aussi à nos élus de rechercher des solutions de nature politique :
- tant au niveau de notre représentation parlementaire (pourquoi conserver à l'article L.1224-3 du code du travail un régime de droit public du salarié repris, qui dès l’origine nous paraissait inutilement complexe et désuet ?) ;
- qu’au niveau des représentations nationales au sein de l’Union européenne, pour que l’Europe élargisse ou pour le moins clarifie le champ d’application de la législation des protections des travailleurs lorsqu’ils œuvrent pour l’exécution de commandes publiques.

Le rôle actif du politique dont on a pu constater qu’il était très attendu par la population ces derniers jours y aurait probablement à y gagner.

Eric Lanzarone, Avocat au barreau de Marseille - Chargé d’enseignement à l’université
Dominique Fausser, Consultant juridique

Article « Conventions collectives et marchés publics : je t’aime, moi non plus », Achatpublic.info, Invité du jeudi, 17 décembre 2015