Marseille
Mon offre a été écartée comme étant anormalement basse ?
Par Eric Lanzarone
Est-ce possible ? Et quelles sont mes voies de contestation ?
Le rejet d’une offre « anormalement basse » fait l’objet d’une procédure précise que le pouvoir adjudicateur est dans l’obligation de respecter strictement. Il n’existe pas de définition juridique des offres anormalement basses. Toutefois il est reconnu qu’une offre anormalement basse est une offre dont le montant ne correspond pas à la réalité économique
L'article L. 420-5 du Code de commerce prévoit néanmoins que :
« Sont prohibées les offres de prix ou les pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits ».
Cet article précise par ailleurs que :
« Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant des obligations légales et réglementaires liés à la sécurité des produits. »
La réglementation relative aux marchés publics ne donne pas de définition des offres anormalement basses et s’en remet totalement à l’appréciation de l’acheteur public.
Toutefois, celui-ci ne peut d’emblée rejeter une telle offre : il est tenu à une procédure contradictoire préalable.
Votre offre a paru anormalement basse au pouvoir adjudicateur : une procédure contradictoire s’impose
Celui-ci va vous envoyer un courrier, vous enjoignant d’apporter des explications tendant à prouver que votre offre est sincère et que le prix exceptionnellement avantageux, correspond à une réalité économique et s’explique par des raisons tout à fait objectives et légales.
Le décret n° 2016-360 du 23 mars 2016, relatif aux marchés publics, indique dans son article 60, des justifications possibles :
« Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants:
1o Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;
2o Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;
3o L’originalité de l’offre ;
4o La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;
5o L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire ».
L’obligation de répondre au courrier de l’administration
Il vous appartient de répondre à ce courrier en apportant toutes les justifications. Le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir discrétionnaire d’appréciation : s’il accepte vos explications, votre offre sera étudiée. Dans le cas contraire, votre offre sera rejetée en tant qu’anormalement basse et ce rejet vous sera notifié par une décision. Vous disposez d’un droit de recours à l’encontre de ces décisions, y compris en procédure de référé.
Sous traitance et offre anormalement basse
Il faut déjà comprendre que le processus d’analyse des offres anormalement basse suppose une procédure contradictoire avant la prise d’une décision et pour la sous-traitance, qu’elle soit menée lors de la présentation de la sous-traitance donc au stade de l’examen des offres ou au stade de l’exécution du marché.
Si le sous-traitant ne coopère pas, l’offre du titulaire devra être rejetée.
Logique du texte : responsabiliser les entreprises et les dissuader d’avoir recours à de la sous-traitance négligente ou sous-payée. Le titulaire ne peut être retenu que si l’offre du sous-traitant n’est pas anormalement basse.
Aucune rétractation possible du sous-traitant par le soumissionnaire après la présentation de l’offre, ni même la possibilité de corriger le projet de sous-traitance.
Elimination de l’offre du soumissionnaire et du sous-traitant anormalement bas, même si globalement l’offre du titulaire paraitrait « normale
La demande de sous traitance en cours de marché
Pour la demande de sous-traitance intervenant en cours d’exécution, celle anormalement basse devra être refusée.
Le titulaire devra poursuivre lui-même l’exécution du marché ou présenter un nouveau projet de sous-traitance à des conditions financières non anormalement basses.
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1. Une législation nationale directement dépendante du droit européen, qui s’applique à la commande publique
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On se souvient déjà que la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique avait défini le conflit d’intérêts comme : « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction » [1].
Ces notions, qui s’entremêlent et parfois se superposent, apparaissent ainsi comme deux fers de lance au service d’un but ultime : garantir la transparence des procédures et l’égalité de traitement des candidats lors de leur soumission à un contrat public.
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